在复杂的行政环境中,政府可通过壮大自身、随机应变和信任合作以应对危机。
历史学家图塞尔(Javier Tusell)用雅洁的笔记下,佛朗哥时代巴塞罗那街头有巨大的海报写着:说帝国的语言。苏格兰、魁北克和加泰罗尼亚虽说是所在国家的边陲,但其实都位于西方文明及其文明史的中心位置。
西班牙波旁王朝君主阿方索十三世非常不受欢迎,因西班牙爆发革命流亡境外。美国、德国、法国一般不被认为是本文所指的多民族国家(但它们国内都有多个民族存在),可美国和巴西对原住民族的政策和西方多民族国家对少数民族的安排颇有相似之处。[4]最后,在第四节结语中我还想扼要地谈谈中国(学界)应该如何认识和对待西方的多民族国家特别是它们的各个民族自治地方。佛朗哥政权极为保守,但也因为其保守所以军人和官僚在此环境中都养成忠于权威的习惯,新国王理所当然地成为佛朗哥政权既得利益集团新的效忠对象。1989年3月30日绝大多数的苏格兰籍英国议会议员和欧洲议会议员加上来自苏格兰各界的代表在爱丁堡签署了《权利声明》(Claim of Rights),这些在苏格兰最有影响力的政治人物和知识分子强烈主张苏格兰人民固有的主权并要求建立苏格兰自治政府。
历史上,苏格兰和加泰罗尼亚积极参与了各自国家的殖民活动,真正在欧洲殖民帝国的意义上说,他们都是殖民者而非被殖民者。[4] Donatella Della Porta Michael Keating, Approaches and Methodologies in the Social Sciences: a Pluralist Perspective (Cambridge University Press, 2008), pp. 203-08.[5] 汪晖:《现代中国思想的兴起(上卷·第一部)》,第2-46页。[51]作为应对,在1980年6月13日美国原子能管理委员会发布一项临时政策,政策要求在新的许可程序中,环境影响报告增加对第九等级事故的讨论。
而这些不支持的部分,即可能包括科学上不正确的内容,也可能包括行政机关的裁量评价。[44]由于疾病在人口中并不是随机分布的,而是不同频度出现在人口的子群(subgroup)中。[38]除了充斥着利益考量之外,规制过程具有严格的时限性。普通法系和大陆法系中限制授权的原则没能限制行政机关不断扩张的职能、权力、以及裁量空间,人们开始怀疑民主政治的正当性能否覆盖广阔的行政领域。
所谓的最大可信事故是指用来进行厂址评价所假设的对环境产生最严重后果的核电厂事故,它发生的概率(<10-4/堆·年)极小。‘转基因是一个技术,是服务于社会的。
选取不同的模型,必然会得出不同的安全含量。行政决定中相对明晰的事实性部分和评价性部分的两分,极大地方便了法院、公众辨别行政过程中所存在的恣意、专断。然而,仔细推敲却不难发现在卫生部呈现的科学依据中,隐藏着裁量评价的成分:奶牛品种、饲料、饲养管理这些看似中立、客观的字眼,实际上包裹着出于对国情因素的考虑。例如,基于一个不具有典型性的样本(人口,或动物)所得出的患病率,外推到全体时,就需要行政机关的评价裁量。
然而,这样的理解和做法,不免对于法官的科学知识要求过于苛刻,毕竟设立同行评审制度的初衷就是期望通过专家对于专家的监督以克服科学知识的门槛。财新网:核电专家:应建立国家层面核电应急机构, 2011年6月30日,http://policy. caing. com/2011-6-30/100274752. html,最后访问日期:2012年3月8日。[73]非常有意思的是,卫生部乳品安全标准工作专家组组长王竹天研究员在解释标准降低的原因时,完全没有提到所谓的国情因素,而是从科学的角度出发:1986年的《生鲜乳收购标准》将生乳中菌落总数分为四个等级,最高等级细菌数为不超过50万个/毫升,最低等级不高于400万个/毫升,新标准取消了该分级,将生乳中菌落总数指标从400万CFU/毫升调整为200万CFU/毫升,提高了生乳收购门槛,应该说是要求更加严格了。[11]在这些事件中,能源部门大力支持的态度,与环保部门保留甚至反对的意见形成了鲜明的对比。
单次评审主要发生在行政机关决策过程的末期,即在决定已经做成,旦尚未付诸于实施的阶段。据南方周末的说法,这次规格颇高的联合调研本意静悄悄地进行,并无意让公众知晓。
[63]行政国家的崛起对原先的正当性理论提出了新的挑战。另外一个广为接受的关于风险的定义,同样指明风险主要由两部分组成:风险是指确定的灾害发生的概率与灾害发生所造成的后果大小的结合。
专家委员会在审查政府决定的科学依据后得出结论,联邦政府所掌握的数据等事实依据,不足以支持关闸蓄水决定的作出。[10]21世纪经济报道:重估水电:三峡环保问题的蝴蝶效应,2011年5月19日,http://news. hexun com/2011-5-19/129781709. html,最后访问日期:2012年3月8日。[78]和讯网:欧盟全面‘压力测试核电站,2011年6月3日,http://news. hexun. com/2011-6-3/130237248.html,最后访问日期:2012年3月8日。[19]同时,他介绍到,欧盟批准转基因土豆的种植,在很大程度上源于因为产业和公司对于政府游说和压力。这并不是说现代社会比过去还要危险,而是在专家的评估、知识系统的建立过程中,现代社会开始将过去可能会被认为无法预测的天灾或认为是上帝对世人的惩罚等天灾、意外,变成是可以透过知识系统来加以计算、分析其发生机率,甚至可以事先做好防范措施。然而,根据行政行为正当性的要求,如果这些裁量评价不能从行政行为的事实基础中剥离出来,回归其应有的位置的话,那么行政行为事实根据和裁量评价的结构区分就会被破坏,好比有一条暗道打通了两个房间,行政机关可以暗度陈仓,将原先需要提供说理的裁量评价,偷偷地镶嵌于事实基础中,并统统标上科学依据的标签,躲避社会公众的审视和监督。
[62]同时,行政正当性还依赖于法院的司法审查,法院从个人权利保护的角度,规范行政权力的运作。[49]在1975年Carolina Environmental Study Group v. United States一案中,[50]原告对于原子能委员会的做法提出质疑,认为环境影响报告中应该加入关于第九等级事故的评估。
[90]值得注意的是,专家委员会在最后的报告中特别强调:委员会的结论不应该被理解为对政府决定的指责,因为政府具有通过裁量评价形成政策的空间。但是规制科学却由于政策事宜,必须在一定的时间范围内提供决策所需的答案。
[64]以此同时,行政机关提供公共服务的效率,与市场机制对比,在很多领域败下阵来,使得人们开始反思行政机关的专业性,并改革传统命令控制式的行政模式。[21]农业部这些事后的补救举动不免让人产生雾里看花的感觉。
也就是说,行政机关通过运用科学知识和方法,把危险变成风险,由此转变了人与自然的关系,即使意外、天灾都变成是可以预测、事先预防及事后赔偿的。例如,卫生防疫行政工作需要以临床医学和传染病学的有关知识为基础。由于政策是面向未来的,规制科学比研究创新性质的科学,更加侧重对于未来趋势的预测(predic-tion ),因此,有论者认为规制科学使用的证据、证明标准等,显得不那么严谨、严格。感谢乌特勒支大学经济学院的李晔博士指明这点。
[24]第二,科学研究为具体的规制活动提供与个案相关的事实依据(即图中的a部分)。过往的科学研究提供了几种外推模型(mod-els),比如线性模型(linear model)、超线性模型(supralinear model)、亚线性模型(sublinear mod-el) 、阈值模型(threshold model)等。
[53]从上述对于美国核管理一个片段的描述,我们可以看到裁量评价在构建核事故风险的过程中的重要性。支持者甚至认为,三聚氰胺事件为什么会发生?表面上看是不法分子为了获得利益,但根本上还是之前的乳业标准太高了。
无拘束力有拘束力单次评审ⅠⅡ多次评审ⅢⅣ多次评审不仅可以发生在行政机关决策过程的末期,也可以提前至决策过程的中期,即行政决定尚未成型时,同行评审委员会已经着手开始对行政机关所采用的科学证据进行审查。[74]我们可以将卫生部调整生乳标准的行政决定分解为事实基础和裁量评价。
甚至有13本顶级生物医学期刊决定,如果研究人员的资金合同限制研究人员提供研究的所有信息的话,期刊将一律不发表这样的研究成果。The Class 9 accident, known as a breach-of-reactor containment accident, involves concurrent rupture of the three-foot thick concrete containment vessel and the several inches of steel surrounding the reactor core, resulting in the exposure of the radioactive core to the atmos-phere.见Edward E. Clark and David L Dahl,Nuclear Power : A Lady or a Tiger,17 Washburn Law Journal 546,(1978).p. 548.[49]Arthur H. Purcell,(1983),Lessons of the Three Mile Island Nuclear Accident,Environmental Con-servation, 10: 155-157. p. 155.[50]510 F. 2d 796(D. C. Cir. 1975).[51]Arthur H. Purcell,(1983),Lessons of the Three Mile Island Nuclear Accident,Environmental Con-servation, 10:155-157. p. 155.[52]Nuclear Power Plant Accident Considerations Under the Nation成Environmental Policy Act of 1969,45 Federal Register. 40, 101(1980).[53]751 F. 2d 1287.1301(D. C. Cir. 1984).vacated in part 760 F. 2d 1320(D. C. Cir. 1985)(en bane).[54]Joseph P. Tomain, Law and Policy in the Activist State: Rethinking Nuclear Regulation, 38 Rutgers Law Review 187(1986).[55]事实上,这样的假设在新能源研究中非常常见。例如,为解答于规制实践中所遇到的问题,行政机关或者指定其内部研究人员开展研究,或者将研究任务外包,目的在于生产有助于解决具体政策问题的知识(knowledge production)。[26]就具体的规制决定来说,决策过程实际上划分为两部分,包括查明事实(fact-finding,图中的a部分)和评价考量(evaluation,图中的b部分)。
有关单位、专家和公众可以申请查阅。伊利、蒙牛参与制定了其中四五个标准,都很要命,包括生奶、常温奶、巴氏奶等。
同行评审委员会的审查结果,可以具有拘束力。例如,如何在科学争议真实存在的情况下,开展管制工作?是不是必须有前车之鉴,才能有行政机关在科学不确定存在时对于风险的后事之师?以及行政机关如何能够避免必须吃一堑后才能长一智的情况?对于行政机关如何高效、经济、安全地处理风险和科学不确定性,以及所引发的法律问题,不属于本文探讨的范围,笔者将另作文讨论。
[72]广州市奶业协会理事长王丁棉认为,奶业国标的制定已被几家奶企龙头绑架。恰恰在四年后,在美国宾夕法尼亚州三哩岛核电站(Three Mile Island Accident)发生了一次部分堆芯融毁事故。

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